第三,虽然自治法规和地方性法规均由国家权力机关制定,但两者的立法背景存在本质区别:前者着眼于民族区域自治这一基本政治制度下民族自治地方特殊的法制需求,而后者则聚焦于本区域内一般立法事项的规范化表达。
只要我们认真地、客观地审视近20年来有关宪政问题的全部著作与论文及其作者的基本政治立场,就可以充分肯定这一点。三,宪政四要素说可以突出我国宪法在国家政治、法律制度和社会生活中极其崇高的地位和作用。
2002年12月4日,胡锦涛同志《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施二十周年大会上的讲话》中指出:依法治国首先要依宪治国,依法执政首先要依宪执政,宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现,是中国建设伟大实践的科学总结……全党同志、全体国家机关工作人员和全国各族人民都要认真学习宪法、维护宪法,保证宪法在全社会的贯彻实施。在正式的社会主义革命和建设之前,经过一个新民主主义阶段,是从中国的具体国情出发,是一次十分成功的革命实践,是对国际共产主义运动的独特贡献。而宪治和宪政就是一回事。2004年第三次修改宪法,又将国家尊重和保障人权、私有财产不受侵犯,三大文明协调发展等内容写进宪法。这是完全不切合实际的,明显违背唯物辩证法要全面地看问题的基本原理。
在这个话语权问题上,我们有正反两方面的经验和教训。新中国成立后前八年,五四宪法的制定和实施,为早期社会主义革命与建设所起作用功不可没。自治区的自治条例,同国务院提请全国人大常委会审议通过的法律,在我国法制体系中居于同等地位。
[②] 然而,学界在自治条例和单行条例研究的核心——法律地位的问题上,却至今尚无实质性的突破。复次,自治条例、单行条例与地方性法规的效力位阶关系。为数不多的学者对此采取的是一刀切的判断方式——自治州、自治县的自治法规优先于省级地方性法规而适用。根据《宪法》第116条以及《立法法》第66条,自治法规的制定主体均为本自治地方的人大,在权力类型上具有同质性,因此可从如下方面比较。
效力、等级、位阶等表述交错出现,无明确的界定与区分——虽然它们彼此具有一定的内在关联,但并非处于完全统一的话语体系之中。笔者认为,自治法规的效力位阶总的来说要高于规章。
其中权威期刊论文5篇,包括《中国法学》2篇、《民族研究》3篇。第一,根据《立法法》的相关规定,我国严格意义上的法律至少应当具备两个特征,一是制定主体为全国人大及其常委会,二是效力的范围至少及于中国大陆地区。[11]也有学者认为:民族自治地方的国家权力机关制定单行条例,是国家立法活动的组成部分,单行条例属于法的规范,具有法律效力,只是它的效力范围仅及于该民族自治地方。当前学界对该问题的回答过于简单化,且存在自治法规的效力位阶优先于法律、[26]等同于法律[27]和低于法律[28]的不同认知。
需要说明的是,若无特殊交代,这里的自治法规默认为自治区一级,自治州、自治县自治法规的外部效力位阶关系可综合自治区自治法规的外部效力位阶关系及前文所述自治法规的内部效力位阶关系间接得出。[⑨]因此,即使称为特殊的地方性法规亦有违《立法法》原旨。当然,其前提依然强调在制定过程中,下级人大的自治条例应当以上级人大的自治条例和单行条例为依据,以及下级人大的单行条例应当以上级人大的自治条例、单行条例以及本级人大的自治条例为依据。第三,虽然自治法规和地方性法规均由国家权力机关制定,但两者的立法背景存在本质区别:前者着眼于民族区域自治这一基本政治制度下民族自治地方特殊的法制需求,而后者则聚焦于本区域内一般立法事项的规范化表达。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。综上,自治区、自治州和自治县自治法规的规范位阶由高至低降序排列。
第三,基于前两点认识的模糊乃至混淆,导致学界对于自治条例、单行条例效力问题的结论大相径庭,认为其高于法律者有之,同于法律者有之,低于法律乃至行政法规者亦有之,[③]且对于自治条例、单行条例同地方性法规以及它们彼此之间的相互关系的理解亦不相同。[④] 在笔者有限的阅读范围内,主流宪法学者对于该问题的研究成果凤毛麟角,而颇具代表性的韩大元教授的《论自治条例的若干问题》一文却是二十多年前的旧作,时代解释力亦颇显不足。
一方面,根据《立法法》第66条第二款的规定,自治法规不得对行政法规的基本原则及行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定,因此,当自治法规有关条款同上述两类行政法规中的条款冲突时,显然行政法规的条款优先适用。学界观点的一致性在于都明确否认将自治条例和单行条例归入通常意义上的地方性法规项下,即自治条例、单行条例同地方性法规是不同的法规形式,[14]但对于它们具体属于何种地方立法形式的问题上却存在差异。因此,其核心是特定的一组法律规范实际冲突的过程中如何进行选择适用的问题。[⑨] 有学者认为《立法法》第四章将自治条例和单行条例列入了地方性法规的范畴,显然是一种误读。法律位阶理论实质上存在两个要素,一是法律制度是一个有层次的体系,下级规范之权威来自上级规范,层层上溯,最后止于最高级的、作为基础规范的宪法。最后,自治州、自治县的自治法规同省级地方性法规的效力位阶关系。
在实践中,现行的一百余部自治州、自治县的自治条例亦没有变通条款出现。其三,该称谓已逐渐为主流法理学教科书所接受,如沈宗灵教授主编的最新版教科书即指出:自治法规是指民族自治地方的自治机关根据宪法和法律的规定,依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定的自治条例和单行条例。
参见张文山.通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究[M].北京:中央民族大学出版社,2009:473。(二)地方性法规、特殊的地方性法规抑或是独立的自治法规? 既然定位为地方立法,则自治条例和单行条例又具体属于哪种地方立法的形式?这主要围绕自治条例、单行条例与地方性法规的关系展开。
另一方面,作为我国基本政治制度之一的民族区域自治制度的背景以及自治法规集中反映特定自治地方民族的特殊法制需求的立法使命,却无疑赋予了自治法规高于政府规章的效力位阶。因此,它们的规范位阶完全相同,近似于民事法律部门中同为全国人大制定的《民法通则》与《婚姻法》之间的一般法与特别法的关系。
第二,探讨自治条例、单行条例的法律地位问题,需要从规范位阶和效力位阶两个方面分别入手,长期以来那种一而二、二而一的诠释视角和论证逻辑只会令问题变得更加复杂。第三,虽然自治区、自治州和自治县的自治法规在报批程序中存在批准机关的级别差异,[12]但这并不能成为认定自治区的自治法规位阶必然高于自治州和自治县自治法规的根据。但是,虽然规范位阶在很大程度上能够决定效力位阶,但将两者等同视之显然过于武断,因为两者并不属于同一范畴的种属关系。经全国人大常委会批准生效的自治区的自治条例,同其他法律一样,一切国家机关,包括国务院及其有关部委在内,都必须遵守,国务院的行政法规也不得同它相抵触。
如有学者将自治条例、单行条例视为法律,[1]又有学者将其视为一类特殊的地方性法规,[2]还有学者将其界定为既不是法律又不是地方性法规的独立的自治法规。[25]另一方面,当两者规范竞合时,基于特别法优于一般法的规则,单行条例应当具有更高的优先级。
[20] (四)不同级别的民族自治地方的自治法规之间的规范位阶关系 虽然同属于自治法规,但由于我国民族自治地方区划上分为自治区、自治州和自治县三级,因此三级自治地方的自治法规间的规范位阶关系就成为必然的追问。[36]笔者赞同多数学者的观点。
(二)自治法规的外部效力位阶关系 所谓外部效力位阶关系,是指自治法规同自治法规之外的其他各类法律规范之间的效力对比及选择适用关系。第一,对于自治法规中的变通条款。
(一)规范位阶与效力位阶 所谓规范位阶(Regulation Hierarchy),即指特定的法律文件作为一种法律规范在法律体系中的应有定位,故在一定程度上同于通常所谓的法律位阶。第80条规定:地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。(一)中央立法(法律)抑或是地方立法? 著名民族法学家史筠教授认为:必须报经全国人大常委会批准后才能生效的自治区的自治条例,在我国法制体系中的地位,属于必须由全国人大常委会审议通过的这一类法律的范畴。[3]第二,对于自治条例和单行条例法律地位的探讨没有明确、一致的语境。
第三,规范位阶与效力位阶的二元化对于明确自治条例与单行条例法律地位问题具有独特的价值。令人眼花缭乱,无所适从。
而依照前述自治法规优先于部门规章适用的结论,地方性法规同自治法规相比也理应处于较低的效力位阶。第二,在立法中,自治法规高于地方性法规的效力位阶亦存在间接依据。
综上,对于自治法规同行政法规、地方性法规和规章,不能进行直接的规范位阶的比较,而只能进行类型的区分。第三,自治法规中除变通条文外的其他部分,依照其规范位阶所形成的中央立法相对于地方立法的优先性,自治法规的效力位阶应低于法律。